A Arbitragem. A arbitragem no direito brasileiro é uma forma alternativa ao Poder Judiciário de dirimir conflitos, através da qual as partes estabelecem em contrato ou simples acordo que vão utilizar o juízo arbitral* para solucionar controvérsia existente ou eventual em vez de procurar o poder judiciário. A sentença arbitral tem o mesmo efeito da convencional, sendo obrigatória entre as partes. Por tratar-se de uma justiça privada, desponta como uma alternativa célere à morosidade do sistema judicial Estatal, morosidade essa que teve sua redução como um dos principais enfoques do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

A Arbitragem.

A arbitragem no direito brasileiro é uma forma alternativa ao Poder Judiciário de dirimir conflitos, através da qual as partes estabelecem em contrato ou simples acordo que vão utilizar o juízo arbitral* para solucionar controvérsia existente ou eventual em vez de procurar o poder judiciário. A sentença arbitral tem o mesmo efeito da convencional, sendo obrigatória entre as partes. Por tratar-se de uma justiça privada, desponta como uma alternativa célere à morosidade do sistema judicial Estatal, morosidade essa que teve sua redução como um dos principais enfoques do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

Nota do Autor*

Juízo é o processo que conduz ao estabelecimento das relações significativas entre conceitos, que conduzem ao pensamento lógico objetivando alcançar uma integração significativa, que possibilite uma atitude racional frente às necessidades do momento. E julgar é, nesse caso, estabelecer uma relação entre conceitos. A natureza do Juízo consiste em afirmar uma coisa de outra, diz Aristóteles. O Juízo encerra, pois, três elementos: duas ideias e uma afirmação. A ideia da qual se afirma alguma coisa chama-se sujeito. A ideia que se afirma do sujeito chama-se atributo ou predicado. Quanto à própria afirmação, representa-se pelo verbo é, chamado cópula, porque une o atributo ao sujeito.  O Direito arbitral se vincula muito ao bom senso.  Bom senso é um conceito usado na argumentação que é estritamente ligado às noções de sabedoria e de razoabilidade, e que define a capacidade média que uma pessoa possui, ou deveria possuir de adequar regras e costumes a determinadas realidades, e assim poder fazer bons julgamentos e escolhas. Pode, assim, ser definido como a forma de "filosofar" espontânea do homem comum, também chamada de "filosofia de vida", que supõe certa capacidade de organização e independência de quem analisa a experiência de vida cotidiana. O bom senso é por vezes confundido com a ideia de senso comum, sendo, no entanto muitas vezes o seu oposto. Ao passo que o senso comum pode refletir muitas vezes uma opinião por vezes errônea e preconceituosa sobre determinado objeto, o bom senso é ligado à ideia de sensatez, sendo uma capacidade intuitiva de distinguir a melhor conduta em situações específicas que, muitas vezes, são difíceis de serem analisadas mais longamente. Para Aristóteles, o bom senso é "elemento central da conduta ética uma capacidade virtuosa de achar o meio termo e distinguir a ação correta, o que é em termos mais simples, nada mais que bom senso.". O Bom Senso vai muito além da capacidade de discernir o certo do errado. O bom senso esta diretamente ligada à capacidade intuitiva do ser humano de fazer a coisa certa, falar a coisa certa e pensar na coisa certa em momentos inusitados ou não. O Bom senso não envolve tanto uma reflexão aprofundada sobre um determinado tema, lugar ou situação (isso já entraria no campo da reflexão), mas sim a capacidade de agir e interagir, obedecendo a certos parâmetros da normalidade, face uma situação qualquer, guiando-se por um senso comum e quase que completamente intuitivo. A arbitragem não é novidade, na mais remota Antiguidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos, burocratizados ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados já tiverem perdido seu objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas.  No Brasil, existe desde a colonização lusitana. Porém, se inicia o firmamento quando, em [1850] arbitragem foi estabelecida como obrigatória nas causas entre sócios de sociedades comerciais. Inclusive, no direito internacional, o Barão do Rio Branco participou de várias arbitragens, cujos objetos eram as fronteiras brasileiras. A arbitragem tem ganhado cada vez mais espaço no Brasil como alternativa legal ao poder judiciário. As partes que compõem este procedimento abdicam de seu direito de compor litígio perante o poder judiciário e se comprometem a resolver a questão perante um ou mais árbitros que, em geral, são especialistas na área. Assim, é proporcionada, em tese, uma decisão em tempo mais curto (no caso brasileiro, o processo não pode superar seis meses), atendendo ao interesse das partes. A arbitragem também pode ser utilizada quando se tratar de relações comerciais entre países, pois a demora em se obter uma sentença torna-se um entrave às relações internacionais e a possibilidade de resolver problemas de maneira mais célere é grande atrativo.

Arbitragem como meio de solução de conflitos.

A arbitragem é um método de resolução de conflitos dentre as chamadas ADR – Alternative Dispute Resolution – em que o litígio é decidido por um árbitro privado escolhido pelas partes por uma convenção também privada. Esse instituto permite às partes escolher tanto o árbitro quanto a sede e as leis aplicáveis à arbitragem, o que é especialmente relevante no contexto do comércio internacional.

Variáveis.

Diferenças entre outros métodos de ADR.

A arbitragem, assim como o processo judicial, é um meio de solução de conflitos por heterocomposição, enquanto meios como a mediação, a negociação e a conciliação são por autocomposição. No processo arbitral, a decisão será imposta por um terceiro (árbitro), enquanto nos mecanismos por autocomposição a palavra final vem das próprias partes. Alguns meios por autocomposição, contudo, também têm a presença de terceiros, como a mediação e a conciliação, ao passo que na negociação participam somente as partes. Pode haver também métodos híbridos, que combinam mediação, arbitragem e outros.

A arbitragem nacional se diferencia da arbitragem internacional de forma semelhante aos contratos nacionais e internacionais. No primeiro caso "acham-se presentes, em geral, elementos conectados a um mesmo sistema legal, as partes tem residência no mesmo Estado (…)" enquanto em casos de arbitragem internacional existe o envolvimento de mais de um sistema legal e a possibilidade de um laudo arbitral estrangeiro, que deverá ser reconhecido em outros países por meio de homologação. Ou seja, a arbitragem internacional acontece quando envolve partes de duas nacionalidades diferentes, quando o procedimento ocorre em território distinto do país de origem das partes, ou quando se aplica as normas de outro sistema legal. Uma das principais vantagens da arbitragem internacional é a de garantir a neutralidade da decisão, assim como de evitar a lentidão dos procedimentos judiciais internos dos Estados. As partes têm a oportunidade de escolher os métodos de decisão a serem utilizados e garantir a confidencialidade desta. Este último fator é especialmente relevante, uma vez ajuda a resguardar os segredos comerciais e industriais do negócio – algo que não seria possível se o caso fosse levado ao sistema judiciário estatal. Além disso, a neutralidade dos negócios jurídicos poderá ser preservada, uma vez que o processo de arbitragem pode se dar em um terceiro país, livre de qualquer parcialidade ou preconceito.  A cláusula arbitral (ou cláusula compromissória) demonstra um acordo entre as partes anterior ao conflito. Ela tem a função de definir a arbitragem como forma de solução de conflito e evitar a necessidade de acesso ao Judiciário. Consta como manifestação de vontade entre as partes e tende a ter a característica de severabilidade do contrato principal. Isso implica que o acordo referente ao uso da arbitragem foi estabelecido como cláusula em um contrato, mas não deixa de ser autônomo e pode continuar a ser válido mesmo quando o próprio contrato for considerado nulo.  Tais cláusulas sempre foram comuns na prática brasileira, embora seu valor compulsório e executável tenha demorado anos para se constituir, só tendo verdadeira eficácia após a vigência da Lei 9.307 de arbitragem em 1996.

Arbitragem no Brasil.

Devido principalmente a uma época de forte paternalismo estatal anterior à vigência da Lei de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/96), não existia regulação própria de arbitragem no Brasil, pois este mecanismo de solução era visto de forma negativa – extrapolando os limites da iniciativa privada e ultrapassando os poderes do Judiciário e do Estado. Por estes motivos, a cláusula compromissória não tinha grande eficácia no início do século vinte, valendo apenas como mera promessa entre as partes, que poderia facilmente ser desfeita por meio de ação judicial. Aos poucos a cláusula arbitral foi ganhando maior credibilidade e o Judiciário passou a aceitar a solução por perdas e danos (embora esta devesse estar prevista no próprio contrato). Finalmente, devido ao grande uso desta forma de solução de controvérsias no país e a ratificação de tratados internacionais referentes à arbitragem (como o tratado de Genebra), a Lei de Arbitragem passou a permitir que as decisões arbitrais tivessem eficácia judicial, cabendo à homologação de sentença apenas para exame de eficácia da decisão, e não para a análise do mérito.  Como uma das maiores finalidades da arbitragem é a possibilidade das partes escolherem os mecanismos de solução de controvérsia e os pontos a serem tratados, é essencial que o procedimento de arbitragem se atenha aos requisitos apresentados. É muito comum que as partes resolvam adotar um método chamado en: framing of the question, de limitar o procedimento a certas especificidades do caso – sendo somente estas as questões que devem ser julgadas pela arbitragem. A sentença proferida pelo juiz de arbitragem tem valor judicial e poderá ser executada. Todavia, enquanto a decisão em si é difícil de contestar por meio judicial, o procedimento adotado pode ser usado pela parte insatisfeita para alegar a nulidade da sentença – basta provar que a arbitragem atuou em questões que não estavam em seu poder de jurisdição. Nota-se ainda que fosse possível voltar a convocar o juiz de arbitragem caso existam dúvidas quanto à sentença proferida, ou se houver necessidade de exigir a execução forçado por uma das partes.    Atualmente, a homologação de sentença arbitral foi suprida, servindo somente para averiguar a validade do procedimento adotado pela arbitragem, e não a legitimidade o laudo arbitral, o qual já tem efeitos de sentença judicial. Desta forma, é possível que um tribunal local julgue a decisão arbitral como sendo nula por não cumprir com o que foi pedido pelas partes, ou com o que constava na cláusula arbitral (qualquer fator referente ao valor extrínseco da decisão), mas a decisão em si (em seu valor intrínseco) não poderá ser contestada. O tribunal local não tem competência para fazer qualquer análise referente à questão de mérito. Esta limitação ao Poder Judiciário estatal é muito importante, pois preserva as principais vantagens de um processo arbitral (ex: confidencialidade). Logo, a melhor forma de contestação da decisão para uma parte insatisfeita seria alegar a nulidade do próprio procedimento arbitral adotado pelo árbitro, em vez da sentença arbitral. Esta mudança se dá principalmente devido ao valor da cláusula arbitral e o fato de a existência deste procedimento implicar em um compromisso entre as partes. Sentença arbitral que for proferida dentro do próprio país (no caso, o Brasil) não necessita de homologação para ser validada, mesmo tendo como base para decisão a legislação de outro país. Desta forma, a sentença arbitral tem reconhecimento no país e poderá ser executada. Qualquer sentença arbitral proferida no exterior (mesmo aquelas baseadas em contratos firmados no Brasil e leis nacionais) deverá ser homologada para ter validade e ser executada em território nacional.  Considerando a importância e maior utilização do instituto da arbitragem, várias instituições ligadas à arbitragem privada internacional elaboraram regras procedimentais específicas, com o objetivo de estruturar melhor os procedimentos dessa prática. Exemplificando, a CCI elaborou nesse sentido o seu Regulamento de Conciliação em 1988, a en:American Arbitration Association (AAA) utiliza-se das e:Commercial Mediation Rules, entre outros. É imprescindível também mencionar as regras de arbitragem criadas pela UNCITRAL (e:United Nations Comission on International Trade Law). Em uma situação de conflito no âmbito comercial internacional, é possível para as partes escolherem entre a instituição de um tribunal arbitral ad hoc (no qual as próprias partes determinam as regras processuais a serem seguidas pelo tribunal durante o procedimento arbitral) ou de um tribunal arbitral institucional. Geralmente, optam as partes por aplicar o referido Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL ou as regras procedimentais de um tribunal arbitral institucional. Rechsteiner entende que a tendência moderna seria de justamente seguir a Lei Modelo da UNCITRAL. Considerando a insuficiência das normas em vigor do Código de Processo Civil Brasileiro sobre arbitragem, destacam-se as imensas vantagens das partes em escolher as regras procedimentais, mais adaptadas ao caso em questão e mais adequadas às necessidades do comércio internacional.  A atual legislação brasileira não diferencia entre arbitragem interna e internacional, embora haja na Lei de Arbitragem  existam dispositivos específicos relacionados à homologação e à execução de laudos arbitrais estrangeiros no país. Há diversos Tratados e Convenções internacionais que contribuem para o conjunto de normas que regulam a questão da arbitragem, tais como a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (de 1975), a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras e as regras de mediação e de arbitragem da convenção referente à constituição da MIGA (e:Multilateral Investment Guarantee Agency). Entre os outros tratados multilaterais mais importantes, ressalta-se:

(I)                Protocolo de Genebra sobre cláusulas arbitrais de 1923;

(II)             Convenção de Genebra concernente à Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros de 1927;

(III)          Convenção Européia sobre Arbitragem Comercial Internacional de 1961;

(IV)          Convenção de Washington de 1965 para a Solução de controvérsias sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados.

Apesar de a arbitragem ser conhecida de longa data no direito brasileiro (uma vez que foi adotada em nossa legislação desde o Código Comercial de 1850, integrando o Código Civil posteriormente), não se pode dizer que essa modalidade era amplamente utilizada ou vista com obrigatoriedade pelos contratantes brasileiros. Isso ocorreu, pois a **cláusula compromissória – A cláusula arbitral ou cláusula compromissória é um mecanismo utilizado para submeter um contrato à arbitragem. A cláusula é independente do contrato e permanece atuante mesmo em caso de invalidade ou nulidade do negócio principal. A cláusula arbitral é fruto da autonomia das vontades, sendo de natureza estritamente negocial (fonte negocial, que obrigava as partes à arbitragem) não importava um verdadeiro compromisso para obrigar os contratantes à sua efetiva realização até o advento da Lei n. 9.307/96, ou Lei da Arbitragem, que conferiu ao instituto da arbitragem uma efetividade operacional inédita no Brasil. Com a promulgação dessa lei, aqueles contratantes que estavam acostumados a levar todos os seus problemas à instância judicial e desconsiderar a obrigação pactuada na cláusula compromissória já não poderiam optar por isso de maneira deliberada, dada a obrigatoriedade da cláusula compromissória no direito brasileiro com a existência da Lei da Arbitragem. Objetivou-se, assim, provocar uma mudança de resolução de conflitos comerciais internacionais, considerando já não ser mais possível esperar que a Justiça estatal solucione todas essas pendências privadas.  Em relação à harmonização internacional e a regulamentação nacional, por essa lei, fica permitido às partes que estipulem a aplicabilidade na convenção arbitral do conjunto de normas que regerá as questões existentes no conflito – conforme se evidencia no art. 2 da Lei n. 9.307/96. Ou seja, o legislador prestigiou na arbitragem o princípio da autonomia da vontade, que possibilita aos contratantes exercer livremente a escolha da legislação à qual queiram se submeter, limitando-se somente nas questões de ordem pública e das leis imperativas. Denota-se, assim, a possibilidade de "desnacionalização" dos contratos internacionais e também, em alguns casos, dos contratos internos, por meio da utilização da lex mercatoria (ou costumes e práticas do Direito Comercial Internacional) codificada, contida nesses princípios ou conjunto de normas. Atenta-se somente para a necessidade de estudos comparados da legislação brasileira com esse conjunto de normas a ser optado pelas partes, a fim de determinar, de maneira geral, somente a sua compatibilidade ou não com as regras vigentes. Também é relevante apontar que, de acordo com os artigos. 31, 32 e 34, da lei da arbitragem, a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos de uma sentença estatal, atribuindo à sentença condenatória a classificação de um título executivo, que assume uma categoria judicial, mesmo não originada do Poder Judiciário. Tal observação é determinante para reforçar o caráter de obrigatoriedade e efetividade em se optar pela arbitragem como meio de resolução de conflito na esfera privada internacional.

** Nota do Autor.

Direito brasileiro. No direito brasileiro, a cláusula compromissória é uma espécie de convenção de arbitragem. Sua definição é dada pelo artigo 4º da lei 9.307 de 23/09/1996 (lei de arbitragem ou lei Marco Maciel): "A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato". Diferentemente do compromisso arbitral, a cláusula compromissória não depende de provocação da parte para ser reconhecido, podendo o juízo reconhecê-la de ofício, impedindo sua apreciação do caso no mérito.

Jurisprudência Arbitral.

Jurisprudência (do latim: jus "justo" + prudentia "prudência") é o termo jurídico que designa o conjunto das decisões sobre interpretações das leis feitas pelos tribunais de numa determinada jurisdição. A jurisprudência nasceu com o common law inglês, que foi desenvolvido para ir contra os costumes locais que não eram comuns. Common law (do inglês "direito comum") é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui portanto um sistema ou família do direito, diferente da família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente(Marbury v Madison, 5 U.S. 137 (1803) ("It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each.") Para combater a isso o rei enviava juízes que presidia o júri e constituiu um sistema de regras e tribunais separados. O direito inglês apresenta-se como direito jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicação do princípio da equidade.  A jurisprudência pode ser conceituada tanto em termos gerais quanto pela ótica do caso particular. Sob a primeira perspectiva é definida como o conjunto das soluções dadas pelos tribunais às questões de Direito. Para a segunda, denomina-se Jurisprudência o movimento decisório constante e uniforme dos tribunais sobre determinado ponto do Direito. Para Marcel Nast, Professor da Universidade de Estrasburgo “a Jurisprudência possui, na atualidade, três funções muito nítidas, que se desenvolveram lentamente: uma função um tanto automática de aplicar a lei; uma função de adaptação, consistente em pôr a lei em harmonia com as ideias contemporâneas e as necessidades modernas; e uma função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei". Nos tempos modernos o conceito termina por se afigurar como a causa mais geral da formação dos costumes jurídicos.

Conclusão, identificação e interpretação do formato de uma decisão vertegada na linha de jurisprudência.

Segundo o dicionário jurídico de De Plácido e Silva, Jurisprudência é derivado da conjugação dos termos, em latim, jus (Direito) e prudentia (sabedoria), pelo que entende-se como a Ciência do Direito vista com sabedoria, ou, simplesmente, o Direito aplicado com sabedoria. Modernamente, entende-se por jurisprudência como sábia interpretação e aplicação das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justiça. Ou seja, o hábito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas. Nesse sentido, a jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim após uma série de decisões no mesmo sentido. “Os precedentes” é uma única decisão em determinado sentido; “jurisprudência” é diversas decisões no mesmo sentido; e “súmula” é o resultado decorrente do procedimento de Uniformização de Jurisprudência, pelo qual se condensa uma série de acórdãos (decisões de tribunais), que adotem idêntica decisão. Nenhum destes tem aplicação obrigatória, ou seja, os Juízes são livres para decidir conforme suas próprias convicções, mas as súmulas têm forte caráter persuasivo e, ante sua existência, têm sido seguidas à risca. Ressalva seja feita em decorrência da recente Reforma do Judiciário, instituída pela Emenda Constitucional n° 45, de 31/12/2004, que programou a “súmula vinculante”, pela qual todos os órgãos do Poder Judiciário ficam vinculados à decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal (última instância do Poder Judiciário) em Ação Direta de Inconstitucionalidade ou Ação Direta de Constitucionalidade (ações que podem ser propostas por determinadas pessoas ou entidades como: Presidente da República, Governador do Estado, Partido Político, Entidade de Classe com representação em todo território nacional etc). Na prática, um processo ajuizado por uma pessoa física ou jurídica, em primeira instância tem uma decisão que se chama sentença: é o precedente. No mesmo instante, diversas outras pessoas entram com processos discutindo o mesmo assunto. Os processos julgados em primeira instância farão jurisprudências que serão referências, apenas, para outros julgamentos. Tais decisões serão objetos de recursos e, julgados pelos tribunais, formarão novas decisões que serão a jurisprudência destes tribunais (por exemplo, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco etc). Caso sejam possíveis novos recursos, estes processos poderão ser encaminhados para o Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, e, finalmente, para o Supremo Tribunal Federal, também em Brasília, formando, em cada um destes tribunais, suas próprias jurisprudências (conjunto de decisões num mesmo sentido). Segue um exemplo de jurisprudência:

Ementa: “Despesas de condomínio”. Multa. Aplicação do Código Civil de 2002, art. 1.336, § 1°. Precedentes da Corte.
1. A natureza estatutária da convenção de condomínio autoriza a imediata aplicação do regime jurídico previsto no novo Código Civil, regendo-se a multa pelo disposto no respectivo art. 1.336, § 1°.

2. A juntada da cópia integral da convenção de condomínio em grau de apelação não viola o art. 397 do Código de Processo Civil.

3. “Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (REsp 718217 / SP ; RECURSO ESPECIAL, 2005/0008523-7, Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108), Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 14/06/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 01.07.2005 p. 532). “Ementa” significa resumo, síntese. É um sumário do caso e do resultado do julgamento. Neste caso, a matéria dizia respeito a aplicação do novo Código Civil (publicado em 2002 e que entrou em vigor em 2003), concluindo que aplicava-se imediatamente a matérias envolvendo condomínios. Em seguida, concluiu-se que a juntada de documento após o início do processo, em grau de recurso, não viola um dispositivo de lei determinado (art. 397 do Código de Processo Civil).

Veem-se, entre parênteses, os dados para identificação do processo (número, que foi o relator do processo – aquele que fez o relatório, o órgão julgador etc). Qualquer pessoa pode ter acesso às jurisprudências dos tribunais brasileiros, por meio de livros, revistas especializadas, ou pela internet.