MEIOS DE
RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS.
Os conflitos
(veja o tópico CONFLITO nas páginas 60/62) podem ser resolvidos de diversos
modos, seja pela autotutela (uso da força física pelas partes), pela
autocomposição (ação das próprias partes) ou pela heterocomposição (atuação de
um terceiro). Com o aperfeiçoamento do direito e com o fortalecimento do Estado
passou-se a aceitar que a controvérsia viesse a ser solucionada por um árbitro
que no início era definido pelas partes e mais tarde passou a ser escolhido
pelo Estado. Assim, historicamente a autotutela progrediu para a composição da
demanda por um terceiro. Nesses termos, passou-se de um sistema de arbitragem
facultativa para uma arbitragem obrigatória, e ao longo do tempo, com o
estabelecimento de aparato estatal, surgiu a jurisdição, com a participação de
juízes estatais que apreciam e decidem os conflitos. No Brasil, desde a
Constituição de 1824 já havia previsão de solução de conflitos de modo
alternativo, na medida em que era possível às partes designar juízes-árbitros
nas ações cíveis e nas penais civilmente intentadas, cujas sentenças eram
executadas sem recurso, desde que as partes assim ajustassem. A partir de
então, o Direito Brasileiro em diversos diplomas legais (Código Comercial de
1850, Código Civil de 1916, Código de Processo Civil de 1939 e de 1973, etc.),
dispôs sobre a arbitragem como forma de solução de conflitos. Atualmente, o
tema está disciplinado pela Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996,
assegurando à decisão arbitral o mesmo status jurídico e efeitos em relação à
decisão judicial proferida por juiz togado. Deste modo, é possível dividir em
dois os grupos de solução de conflitos:
a) O judicial, em que um
juiz declara de quem é o direito;
b) O extrajudicial, o qual se
subdivide em mediação, conciliação e arbitragem, caracterizadas como mecanismos
alternativos que têm o objetivo de dirimir controvérsias sem que para isso seja
necessária a participação da jurisdição estatal.
A classificação
igualmente ocorre sob dois outros aspectos, a depender de quem tem poder de
decisão para dirimir o conflito: solução heterônoma, na qual um terceiro decide
a demanda, enquadrando-se ai a jurisdição e a arbitragem; ou solução autônoma
(consensual) na qual as próprias partes buscam resolver o conflito, de que são
exemplos a mediação e a conciliação. Considerado isso, passa-se a definir os
métodos consensuais. A mediação é uma forma alternativa e voluntária de
resolução de conflitos em que o terceiro imparcial aproxima os interessados e
orienta as partes com neutralidade, sem dar sugestão, pois nessa modalidade as partes
é que propõem suas próprias soluções. Já na conciliação, outro método
alternativo, há a intervenção de um terceiro (conciliador) que ajuda na
composição do litígio, oferecendo idéias e sugestões para que as partes cheguem
a um acordo. A conciliação pode ser caracterizada como um degrau acima da
mediação e constitui etapa do processo judicial prevista no Código de Processo
Civil, o qual estabelece a tentativa de conciliação na fase inicial da
audiência de instrução e julgamento, ocasião em que o juiz convocará as
partes. É também considerada como fase
preliminar da arbitragem, que poderá ser adotada quando não se obtiver êxito na
fase inicial de mediação, devendo o árbitro tentar a conciliação logo no início
do procedimento. Por último, a arbitragem é uma forma de solução de conflitos
em que um terceiro, especialista no assunto e escolhido pelas partes, decide a
controvérsia com força de uma sentença judicial a qual não se admite recurso.
Como informa
Rosemiro Pereira Leal, no período sacerdotal, anterior ao domínio de Roma, a
arbitragem era inicialmente espontânea e não prevista em lei, onde se escolhia
terceiros – sacerdotes, caciques, pajés, técnicos, alquimistas etc. –
predestinados à compreensão do direito humano e divino para decidirem os conflitos
daquela época. Esse período era caracterizado pelo desconhecimento do Estado
organizado conforme o modelo atual e, consequentemente, não existia um
ordenamento jurídico que regulasse todas as relações jurídicas (**) entre as
pessoas. Nesse diapasão, os conflitos eram resolvidos, geralmente, por meio da
autotutela (***), onde o mais forte ou mais astuto, normalmente, saía
vitorioso. Com as manifestas desvantagens do sistema de autotutela e com a
evolução intelectual dos povos, os conflitos, com o passar do tempo, passaram a
ser resolvidos por terceiros que, conforme se acreditava na época, possuíam o
monopólio da interpretação (****) das leis humanas e divinas (modelo
aristocrático da interpretação das leis).
Entretanto, o maior problema da época dizia respeito à execução dos
julgados, pois o cumprimento espontâneo dependia do grau de prestígio que o
árbitro desfrutava junto às partes. O primeiro período que vai desde a fundação
de Roma (754 a.C.) até o ano de 149 a.C. é conhecido como o período da Legis actiones
– ações da lei – assim chamadas, pois se relacionavam com a Lei da Doze Tábuas
[22]. Nesse sistema, o litígio era submetido a um magistrado do Estado (in
jure) para, em seguida, ser decidido por um árbitro particular, onde este
decidia conforme as regras estipuladas pelo magistrado, vinculando-se a formas
e palavras sacramentais (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo –
Primeiros Estudos. 8ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 24; SANTOS, Moacir
Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 22ª. ed. São Paulo:
Saraiva 2002, p. 39, v. 1.).
Observa-se,
atualmente, uma tendência entre os juristas de entenderem o instituto da
arbitragem como uma das soluções mais eficazes para o fenômeno denominado
"crise do Poder Judiciário", que, aliás, não é exclusividade
brasileira, sendo raro encontrarem-se vozes divergentes a esse respeito. O
instituto da arbitragem se apresenta como uma forma rápida, e politicamente
correta, sob uma ótica neoliberal, de solução de conflitos. Mas é importante
que se destaque, que tal como demonstrado pelo cientista Edgar Morin, na sua
célebre análise do paradigma da complexidade, o pensamento científico não mais
pode prescindir da perquirição interdisciplinar na busca de soluções aos
problemas a serem enfrentados, posto que inexistisse campo de estudos
completamente estanque das demais áreas do pensamento. Isso porque a ciência
deixou de ser um conhecimento absoluto, calcado, apenas e tão somente na
verificação empírica, de leis e postulados sem exceção, eis que, em qualquer
campo de análise, de se analisar o feixe de fatores a ele relacionados, cujos
reflexos poderão influenciar no resultado final. Daí a necessidade, até mesmo
científica, sob tal ótica, de uma análise crítica do instituto da arbitragem no
Brasil, forma técnica de resolução de conflitos como (e seria um equívoco
trata-la como algo novo na história processual mundial ou mesmo brasileira),
que tem seus novos contornos no ordenamento jurídico pátrio, conferidos pela
Lei nº 9.307/96, mas que, se de um lado, trará benefícios, de outro, numa
análise crítica como a proposta, trará sérios problemas sócio-políticos,
econômicos e jurídicos, se aceita sem sérias reservas na ordem jurídica
nacional. Tal análise crítica, portanto,
deve se socorrer de questionamentos e princípios informativos das outras
ciências humanas, sobretudo a sociologia, a economia e a ciência política,
posto que, conforme resta mais do que cediço, o direito é uma disciplina que se
relaciona diretamente ao exercício do poder, fenômeno influenciado pelas
relações sociais e de capital. E, dentro de uma análise crítica, na qual,
inclusive, se buscará fornecer elementos de técnica que permitam ao interessado
argumentação de defesa (o conhecido direito de exceção da disciplina processual
civil) em relação ao instituto. De tal forma, muito embora se pretenda, num
primeiro momento, advertir o leitor acerca dos perigos do acolhimento
indiscriminado e acrítico do instituto com sua nova versão legislativa (atende
a fatores econômicos externos que são impostos ao modelo econômico nacional),
por outro lado, não se pode negar que o mesmo tenha aspectos positivos para a
ordem jurídica interna. O instituto como
se disporá adiante, passou a ser analisado, pelo Pretório Excelso (o Supremo
Tribunal Federal), como um instituto constitucional, em relação a alguns
princípios (duplo de jurisdição, publicidade e acesso à Justiça, por exemplo),
mas, em relação a outros princípios, a questão deverá passar a ser enfrentada
por doutrina e jurisprudência. Nesse livro e-book, que visa instrumentalizar
informações para FORMAÇÃO DE ÁRBITRO, restará ao leitor sopesar entre os prós e
contras do instituto, de modo a buscar a melhor forma de sua utilização, não se
esquecendo, reiterem-se, de destacar aspectos práticos da sua utilização, na
técnica jurídica, buscando, ainda que de forma modesta, trazer-se aos
operadores do direito, uma contribuição para a prática cotidiana do
profissional do direito (ou de outras áreas) que pretenda atuar nesta área
específica do processo civil(MORIN, Edgar. Ciência com Consciência. Rio de
Janeiro: Bertrand, 1.999; SILVA, Júlio César Ballerini. Críticas ao Modelo da
Arbitragem no Brasil. CDROOM Dominus Legis. Belo Horizonte: Editora Dominus
Legis, 2.001; FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São
Paulo: Atlas, 1.988; DINIZ, Maria Helena. A ciência Jurídica. São Paulo:
Saraiva, 1.996).
Hoje a
Arbitragem estar presente em diversos seguimentos.
A Lei Federal
n.º 12.154, de 2009, atribui competência à Previc para mediar, conciliar ou
arbitrar conflitos inerentes à relação previdenciária complementar. A Previc
possui uma Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem - CMCA, criada nos
termos da Instrução n° 07, de 2010, apta a dirimir as controvérsias, no
interesse de todas as partes envolvidas, e, sobretudo, do Sistema de
Previdência Complementar Fechada. Os conflitos na previdência complementar
fechada ocorrem geralmente diante de casos concretos de interpretação de normas
ou de cláusulas contratuais. Em razão disso decorre a relevância da Autarquia
Supervisora na função de mediação e arbitragem, examinando a questão com
profundidade e com conhecimentos técnicos e jurídicos, com vistas a obter a
decisão mais equânime para o caso concreto.
Nessa secção é importante citar os pontos relevantes no desempenho da
competência legal da Previc para promover a solução de conflitos, abordando a
natureza dessa função judicante, as questões de legitimidade e
representatividade para a instauração do procedimento e o seu rito, bem como a
extensão das decisões. Serão apresentadas as modalidades de solução consensual
de controvérsias, indicando as possibilidades de sua aplicação.
A questão é o
cidadão tem autonomia para observar a indicação dos árbitros?
Nas hipóteses de
conflitos na Previdência Complementar existem vantagens e desvantagens da
solução de controvérsias pela Previc?
Esses
questionamentos poderão ser parte de exercícios de avaliação do curso de
formação de juiz arbitral, ou árbitro.
Nenhum comentário:
Postar um comentário